FEBBRAIO
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Diario dal Consiglio del 3 febbraio 2023

Quale riservatezza per l’elenco dei curatori

Nel Plenum del 24 gennaio si è discussa una pratica, che ci pare di interesse generale, con la quale si è data risposta al quesito formulato da un presidente di tribunale che chiedeva se la trasmissione al consiglio dell’Ordine degli avvocati dell’elenco dei curatori tenuto dalla sezione fallimentare potesse incidere sull’autonomo esercizio della funzione giurisdizionale. Infatti, il locale consiglio dell’Ordine lamentava la mancata pubblicità dell’elenco dei professionisti tenuto dalla sezione fallimentare e richiedeva un intervento del presidente della corte d’appello, del presidente del tribunale e del Consiglio Superiore della Magistratura “al fine di assicurare la reale trasparenza e turnazione degli incarichi” mediante la pubblicità del predetto elenco.

Va premesso che il tribunale in questione ha diramato una circolare, assunta previa interlocuzione con l’Ordine degli avvocati e con l’Ordine dei commercialisti ed esperti contabili, volta a regolamentare le nomine dei professionisti nell’ambito delle procedure concorsuali nel rispetto dei principi di rotazione ed efficienza. Vi si prevede, in particolare, che i giudici della sezione predispongano in prima battuta e poi aggiornino annualmente un elenco di nominativi di professionisti distinti in tre fasce: la fascia A raccoglie gli esperti che vantano una spiccata competenza; la B quelli aventi una competenza media; la C è la fascia di ingresso, con permanenza limitata a un massimo di tre anni, dopo i quali il professionista passa alla superiore fascia B o, se ritenuto inadeguato, esce dall’elenco; all’interno delle fasce è stabilita una rotazione automatica nell’attribuzione degli incarichi.

Infine, la circolare prevede la rotazione tra i professionisti di tutte le fasce degli incarichi di ogni rilievo economico. Nel corso di apposita riunione annuale la sezione vaglia l’inserimento o l’esclusione del professionista dall’elenco nonché il suo passaggio ad altra fascia, decidendo ad ampia maggioranza.

L’elenco si compone di un numero di professionisti stabilito al fine di consentire un’ampia rotazione e al contempo garantire a ciascuno una certa redditività degli incarichi così che, con questa, emerga l’utilità d’investire nella dotazione di tutti gli strumenti organizzativi e formativi necessari a svolgere le prestazioni richieste con sempre maggior professionalità.  

Ogni tre mesi ciascun ordine professionale riceve l’elenco di tutte le nomine effettuate, ma non l’elenco dei nominativi dei professionisti, che rimane riservato e interno alla sezione, come riservate rimangono le riunioni della sezione ove si discute degli inserimenti ed esclusioni dei professionisti stessi.

La risposta al quesito ha in premessa un inquadramento normativo e giurisprudenziale che porta a evidenziare come la nomina del curatore sia indubbiamente espressione di un potere discrezionale e come i parametri normativi che la presidiano siano coralmente funzionali alla realizzazione di un interesse di natura prettamente pubblicistica, vale a dire l’interesse all’efficienza della procedura concorsuale (si pensi al monitoraggio delle risultanze dei rapporti riepilogativi redatti dal professionista e alla verifica dell’esperienza richiesta dallo specifico incarico; ma sono volti alle medesime finalità anche gli ulteriori parametri normativi sottesi alle nomine, quali la verifica degli incarichi in corso e l’attenzione alla turnazione, in quanto funzionali ad evitare la concentrazione di lavoro, che, sacrificando il principio dell’efficienza, impedirebbe ai professionisti di dedicare a ciascun incarico l’attenzione e il tempo necessari allo scopo).

Si è anche richiamata la delibera consiliare sulle buone prassi in materia concorsuale, attraverso la quale, nel coordinare i principi di professionalità e di turnazione, il CSM aveva già affermato il principio in base al quale la formazione di una classe professionale adeguatamente attrezzata presuppone lo svolgimento da parte degli esperti di un numero minimo di incarichi in un dato arco temporale, in modo che l’esperienza professionale non scenda sotto una certa soglia, con garanzia di una retribuzione minima.

Peraltro l’esigenza, positivizzata nella normativa primaria e secondaria, di affidarsi a specifici profili professionali è rafforzata dall’evoluzione, da un lato, dei fenomeni economici e, dall’altro, della natura del fallimento, che da strumento sostanzialmente sanzionatorio e volto all’eliminazione dal mercato dell’imprenditore decotto, si è trasformato nel tempo in una procedura liquidatoria di natura estremamente specialistica, volta a privilegiare - ove possibile – una gestione dinamica e diretta a tutelare il valore intrinseco dell’azienda mediante alcuni specifici strumenti, quali ad esempio l’affitto d’azienda, l’esercizio provvisorio, la vendita dell’azienda in esercizio. Detta esigenza è ancora più evidente se si considera la procedura concordataria, che tendenzialmente implica raffinate valutazioni giuridiche e presenta profili di complessità ancora maggiori.

Tali essendo le premesse, la Settima commissione ha  proposto, e il Plenum ha deliberato (con un voto contrario e sette astensioni) di dare risposta al quesito nel senso che la trasmissione al consiglio dell’Ordine degli avvocati dell’elenco dei professionisti non è imposta dall’attuale quadro ordinamentale e che, nel caso concreto, l’iter seguito dalla sezione e sancito nella circolare stessa – chiarendo i criteri di selezione dei professionisti e stabilendo il regime di pubblicità riservato alle nomine – risulta coerente con l’efficiente gestione della procedura complessiva.

Si è, in particolare, sottolineato che:

  • l’elenco è uno strumento di lavoro meramente facoltativo, che contiene informazioni sensibili in ordine alla competenza dei professionisti e incide nel momento cruciale della scelta del curatore/commissario: è uno strumento accessorio rispetto alla scelta discrezionale del professionista operata dal tribunale, che integra il provvedimento giurisdizionale; contiene in sintesi una serie di valutazioni, in particolar modo attinenti al valore dei singoli professionisti, che appartengono tipicamente alla riservatezza della camera di consiglio e risultano cristallizzate per facilitare il rispetto dei parametri normativi sottesi alle nomine indicati dall’art. 358/III Codice della Crisi e dell’Insolvenza (abbr. CCI);
  • l’art. 356 CCI contempla la pubblicazione nell’albo nazionale dei nominativi dei professionisti destinati a essere incaricati nelle procedure concorsuali su tutto il territorio nazionale, ma non prevede l’onere per i singoli tribunali di tenere un elenco di professionisti nominandi.
    Pertanto, trattandosi di uno strumento che accede al momento cruciale della scelta del curatore e contiene informazioni tipiche della camera di consiglio, gli ordini professionali non ne possono pretendere l’esame, incidendo lo stesso sull’autonomo esercizio della funzione giudiziaria. Per quanto al provvedimento di nomina non sia tradizionalmente riconosciuta natura tecnicamente giurisdizionale, tanto che nella vigenza della legge fallimentare veniva esclusa la reclamabilità ex art. 18, l’elenco contiene in ogni caso informazioni funzionali ad integrare un provvedimento che resta sindacabile esclusivamente con uno specifico rimedio impugnatorio: ovvero il reclamo ex art. 26 legge fallimentare prima ed ora ex art. 124 CCI, rimedi rispetto ai quali agli ordini professionali non potrebbe essere riconosciuta la legittimazione attiva, non essendo gli enti portatori di un interesse proprio e diretto;
  • la non trasmissione dell’elenco risulta perfettamente in linea col dato normativo posto che è pubblico, a monte, l’albo nazionale, e l’art. 125 u.c. CCI (come già prima l’art. 28/IV legge fallimentare) stabilisce la pubblicazione nel registro delle nomine presso il Ministero della giustizia dei soli provvedimenti di nomina dei curatori e commissari giudiziali, con annotazione dell’ammontare di attivo e passivo delle procedure chiuse.

Abbiamo ritenuto di condividere la proposta di delibera, che ha operato un delicato bilanciamento dei valori in gioco: se, infatti, la trasmissione obbligatoria dell’elenco rischierebbe di trasformare uno strumento agile in un elemento di rigidità, per altro verso in tale delicata materia è necessario un costante controllo del rispetto delle regole di trasparenza e turnazione. Tale doveroso controllo è affidato dalla legge al presidente del tribunale nell’ambito del generale potere di vigilanza in ordine ai conferimenti degli incarichi e anche al presidente di sezione che, a norma dell’art. 5 CCI, ha uno specifico onere di vigilanza sull’osservanza dei principi di trasparenza, rotazione ed efficienza nelle nomine dei professionisti nelle procedure concorsuali. Ed è proprio in tale contesto che si può recuperare uno spazio d’intervento per il prezioso ruolo degli ordini professionali, che, effettuate le verifiche sulla base degli elenchi trimestrali delle nomine, potranno sollecitare ogni più opportuno approfondimento. Da ultimo l’effettività e l’efficacia di tali controlli potrà essere vagliata anche in sede ispettiva, nella quale l’esame integrale dell’elenco non è precluso dalla riservatezza dello stesso rispetto all’esterno.

Francesca Abenavoli, Marcello Basilico, Maurizio Carbone, Geno Chiarelli, Antonello Cosentino, Tullio Morello

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